有了今日头条，还能不能有“今日油条”“今日面条”？最近，这个问题引起网友围观。一家位于河南的今日油条公司，设计了与今日头条LOGO及其APP界面高度相似的店面，还有与今日头条“你关心的才是头条”相似的标语：“关心你的才是好油条”，生意看起来还不错。

然而，近日广州知识产权法院开庭公告显示，今日头条所属的北京字节跳动科技有限公司将“今日油条”告上法庭。

“今日油条”是否构成侵权？怎么才算商标侵权？“今日油条”一旦被判定侵权，将面临什么惩罚？请看律师详解。

“今日头条”商标能否跨类保护  

据企查查数据显示，今日油条餐饮管理有限公司成立于今年5月13日，注册资本100万元。除挂出的“今日油条”招牌外，在食品、餐饮住宿、方便食品等类目，今日油条公司申请了今日面条、饼多多、快手抓饼、明日油条等16个商标。不过，上述商标申请均处于“等待实质审查”状态，目前并没有注册成功。

我国商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

记者注意到，字节跳动公司虽然也在国际分类“第43类”注册了“今日头条”商标，但细分项目是“日间托儿所（看孩子）；动物寄养；毛毯出租”。在“饭店、茶馆、咖啡馆”等细分项目上注册的“今日头条”商标，目前在“夏荣（上海）餐饮管理有限公司”名下，已通过初审。因此，“今日头条”实际上并不拥有餐馆类别的商标在先权，信息技术类的“今日头条”商标能否跨类保护到餐饮类别，将成为关键。

万慧达知识产权合伙人黄晖认为，现在是注意力经济时代，这家今日油条公司还去申请快手抓饼、饼多多，其实都是想走近路、搭便车，不应当被鼓励。“这明显是利用别人的市场声誉搭便车。” 黄晖认为，“今日头条”这四个字本身的显著性比较弱，因为“今日”“头条”是新闻媒体的日常用语，但结合特殊的图文表现形式，按照我国保护驰名商标的司法解释，今日头条仍然有可能得到驰名商标的跨类保护。

北京市炜衡律师事务所高级合伙人、知识产权部主任吴新华也表示，“今日头条”本身是一个显著性比较弱的文字组合，但是经过字节跳动公司这几年的广泛使用和宣传，已经具有了较高知名度，为相关公众所熟知，但是否能作为驰名商标予以保护，还要看广州知识产权法院的审理。

商标侵权主要识别元素  

“今日油条”式的跨界模仿并不稀奇。围绕知名企业，经常上演“商标模仿秀”。那么，在司法实践中，商标侵权如何认定？只要名字接近，就是侵权吗？

记者注意到，有个现成案例与“今日油条”非常接近，可借以说明。

知名电商平台拼多多被不少人调侃为“拼夕夕”。2017年11月，上海实踏信息科技有限公司注册了“拼西西”商标，并开办了“拼西西”网站、“拼西西商城”微信公众号以及“拼西西”手机软件。在“拼西西商城”上，同样设置了限时秒杀、品质水果、半天到货、拼出爱心、9块9特卖等栏目，甚至还模仿拼多多的广告语：“一亿人都在拼的购物APP”。

2018年，拼多多所属上海寻梦技术有限公司以侵害商标权、不正当竞争为由，将上海实踏信息科技有限公司诉至法院。

法院一审判决书中明确表示，两个商标的中心部分都是中文“拼”。以相关公众的一般注意力观察两者商标，整体结构相似，并且相关公众在识别两者时更容易以中文“拼”作为呼叫关键词。另外，拼多多商标的知名度较高，显著性较强。当相关公众在隔离状态下面对被诉标识时，容易对服务来源产生误认，因此，法院判定两个商标构成近似商标，实踏公司使用被诉标识侵害了寻梦公司享有的商标专用权。

从法院判决可以看出，构成商标侵权的关键，在于主要识别元素是否会造成误认。

“具体到本案中，今日头条方块红字的设计是其独有的标识，且知名度较高，今日油条模仿使用攀附企图明显。”黄晖分析说，“法院在认定驰名商标时，应该会结合具体图案来认定。”

换句话说，“今日油条”也好，“今日面条”也罢，已经有对“今日头条”的搭便车嫌疑，至于像“今日油条”这样在商标中通过红框斜红底反白的形式突出“油条”两字，高度模仿今日头条的商标和宣传口号，制造联想的用意十分明显，就很有可能会侵害字节跳动享有的商标专用权。

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